STJ no HC 686.312/MS: sem apreensão de droga não há prova da materialidade do tráfico, mesmo com interceptações e testemunhas
STJ, HC 686.312/MS: sem apreensão de droga, não há prova da materialidade do tráfico, mesmo com interceptações e testemunhas
Alexandre Morais da Rosa. Fonte primária: acórdão da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, HC 686.312/MS [2021/0255481-2], redator do acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 12/04/2023.
Sete acusados respondem pela Operação Armadillo. Policiais monitoram, interceptam telefones, colhem depoimentos e reúnem provas documentais por meses. Ao final, nenhuma grama de droga é apreendida, nem com a paciente, nem com qualquer corréu, nem com terceiro identificado. A sentença condena por tráfico assim mesmo, com base nas conversas interceptadas e nos depoimentos policiais. O Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul mantém a condenação. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça reverte o julgado, por maioria de cinco votos a um, e fixa a tese central do julgamento: sem apreensão de droga, a materialidade do crime de tráfico [Lei 11.343/2006, art. 33, caput] não se prova, ainda que o conjunto probatório indireto seja robusto.
A ementa
A ementa oficial do acórdão, publicada nos autos do HC 686.312/MS, está transcrita a seguir na íntegra:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS.
I. No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes.
II. Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, e não a nulidade da sentença. Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.
III. Pelo que decidido nos autos dos EREsp n. 1.544.057/RJ, é possível inferir que, em um ou outro caso, ou seja, com laudo toxicológico definitivo ou, de forma excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, é necessário que sejam apreendidas drogas. Em outros termos, para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito.
IV. Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ, também é possível depreender que, nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo.
V. O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas [importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer], sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas".
VI. Segundo o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 11.343/2006, "consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União." Portanto, a definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde [daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea]. Vale dizer, por ser constituída de um conceito técnico jurídico, só será considerado droga o que a lei [em sentido amplo] assim reconhecer como tal.
VII. Mesmo que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas, ela não será tratada como droga para fins de incidência da Lei n. 11.343/2006. No entanto, para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é necessário mais do que isso: é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela [ele] efetivamente se encontra prevista[o] na Portaria n. 344/1998 da Anvisa.
VIII. A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi [5ª T., DJe de 4/8/2020].
IX. Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam "drogas" a terceiros [tais como maconha, cocaína e crack], não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados.
X. Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas [depoimentos de policiais] etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si.
XI. Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva [o ânimo a mover a conduta], decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.
XII. Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade.
XIII. Permanece hígida a condenação da ré no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas [art. 35 da Lei n. 11.343/2006], haja vista que esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. Precedentes.
XIV. Embora remanescente apenas a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, deve ser mantida inalterada a imposição do regime inicial fechado. Isso porque, embora a acusada haja sido condenada a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, teve a pena base desse delito fixada acima do mínimo legal, circunstância que, evidentemente, autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da pena aplicada.
XV. Ordem de habeas corpus concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0001004-55.2016.8.12.0017, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas.
[STJ. Terceira Seção. HC 686.312/MS. Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior. Relator para o acórdão: Ministro Rogerio Schietti Cruz. Julgado em 12/04/2023]
O caso concreto
A Operação Armadillo apurou, no município de Nova Andradina [MS], um grupo dedicado à venda de maconha, cocaína e crack, com ligação, segundo a acusação, ao crime organizado. Sete pessoas foram denunciadas e condenadas pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico [Lei 11.343/2006, arts. 33 e 35, combinados com o art. 40, VI]: Sonia A. D., Charles D. D., Henrique D. D., Janete P. S., Julio Cesar dos S., Juliete dos S. B. e Valdete M. S. V. A paciente Sonia recebeu pena de 11 anos, 3 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado.
A instrução reuniu interceptações telefônicas judicialmente autorizadas, depoimentos de policiais civis e laudos periciais sobre objetos, documentos e mensagens de texto extraídas de celulares apreendidos. Os diálogos mostraram Charles negociando entregas de drogas a usuários, cobrando dívidas e tratando da aquisição de grandes quantidades com fornecedores. Identificaram também Sônia orientando o filho sobre clientes que procuram a residência da família e, em pelo menos uma ocasião, acionando o sobrinho adolescente para realizar a entrega. Nenhuma diligência, contudo, resulta na apreensão de droga, nem com os arguidos, nem com terceiro identificado nos mesmos autos ou em processos correlatos da mesma operação. A sentença e o acórdão da apelação sustentaram a condenação com base no conjunto probatório indiciário narrado, invocando o art. 167 do Código de Processo Penal, segundo o qual a prova testemunhal pode suprir a falta do exame de corpo de delito quando os vestígios da infração tiverem desaparecido.
O itinerário decisório
O writ tramitou como habeas corpus substitutivo de revisão criminal, impetrado após o trânsito em julgado da condenação, em razão da ausência de recurso próprio contra o acórdão da apelação. A circunstância processual pesa no voto do relator original.
Em sessão de 24/08/2022, o Ministro Sebastião Reis Júnior votou pelo não conhecimento do habeas corpus substitutivo, por descabimento da via eleita, e considerou prejudicado o pedido correlato. Para o relator, a controvérsia sobre a suficiência probatória demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é inadmissível no âmbito do remédio constitucional. Pediu vista o Ministro Rogerio Schietti Cruz.
Em 08/02/2023, o Ministro Rogerio Schietti Cruz apresentou voto vista divergente. Percorreu a jurisprudência das Turmas da Terceira Seção, apontou a divergência interna entre a Quinta e a Sexta Turma sobre o tema, distinguiu o objeto material do crime de tráfico [a droga, elemento normativo do tipo sujeito a norma penal em branco heterogênea] de outros objetos materiais que prescindem de perícia [a coisa alheia móvel do furto, a pessoa do homicídio], e concluiu pela imprescindibilidade da apreensão da substância e da perícia correspondente. Votou por conceder a ordem, absolver a paciente do art. 33, caput, com fundamento no art. 386, II, do CPP, e estender os efeitos, de ofício, a todos os corréus, nos termos do art. 580 do CPP.
Na mesma sessão de 08/02/2023, o Ministro Joel Ilan Paciornik apresenta voto-vista coletivo antecipado e acompanha a divergência, com fundamentação própria: citou seu precedente na Quinta Turma [AgRg no AREsp 1.798.272/MG] no sentido de que a apreensão de drogas é imprescindível, e distinguiu a associação para o tráfico [art. 35], cuja materialidade prescinde de apreensão por se tratar de crime formal contra a paz pública, citando o HC 432.738/PR, de relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
O julgamento se conclui em 12/04/2023. Votaram com o redator para o acórdão os Ministros Ribeiro Dantas, Antonio Saldanha Palheiro, Joel Ilan Paciornik e Jesuíno Rissato [Desembargador convocado do TJDFT]. O Ministro Sebastião Reis Júnior ficou vencido. Não participaram do julgamento os Ministros João Batista Moreira [Desembargador convocado do TRF1] e Laurita Vaz. Está ausente, justificadamente, o Ministro Messod Azulay Neto. A Terceira Seção, por maioria de cinco votos a um, concedeu a ordem e absolveu a paciente quanto ao art. 33, caput, mantendo a condenação quanto ao art. 35, além de estender, de ofício, os efeitos da decisão a todos os corréus quanto ao delito de tráfico. O acórdão é assinado eletronicamente em 17/04/2023.
Vale registrar a superação da objeção formal quanto ao cabimento do habeas corpus substitutivo. O relator original nega conhecimento ao writ por entender inadequada a via eleita, orientação que corresponde ao entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, restritivo ao cabimento do habeas corpus substitutivo de recurso ou de revisão criminal. A maioria, seguindo o parecer do Ministério Público Federal pela concessão de ofício, supera a objeção de cabimento diante da evidência da ilegalidade [ausência de materialidade], concedendo a ordem sem enfrentar de modo expresso, na ementa, o requisito de admissibilidade. Para a prática recursal, o precedente confirma que a gravidade da ilegalidade material pode levar a Corte a conceder a ordem de ofício, independentemente de superar, em termos textuais, o óbice de cabimento [CPP, art. 647].
Linha do tempo dos precedentes até a tese final
A tese fixada no HC 686.312/MS não nasce isolada. Resulta de um itinerário jurisprudencial iniciado em 2016 e que se mantém confirmado em julgados recentes, indicando estabilização, embora sem uniformidade absoluta entre as Turmas.
24/08/2016: HC 350.996/RJ [Min. Nefi Cordeiro, 3ª Seção, à unanimidade: fixa que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos de drogas, admitindo, excepcionalmente, o laudo de constatação provisório com certeza equivalente.
26/10/2016: EREsp 1.544.057/RJ [Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 3ª Seção, DJe 9/11/2016]: uniformiza que a ausência do laudo definitivo gera absolvição por falta de prova da materialidade, e não nulidade da sentença. Precedente central, expressamente incorporado à ementa do HC 686.312/MS.
27/03/2018: HC 432.738/PR [Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, DJe 27/3/2018]: distingue o crime de associação para o tráfico [art. 35], de natureza formal, cuja tipificação prescinde da apreensão de droga ou de laudo toxicológico.
03/06/2020: AgRg no AREsp 1.471.280/SC [Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, DJe 3/6/2020]: posição então adotada pelo relator no sentido de que outras provas, como interceptações e depoimentos, poderiam suprir a ausência de apreensão. Precedente citado no voto do relator original vencido no HC 686.312/MS.
04/08/2020: HC 536.222/SC [Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, DJe 4/8/2020]: fixa que a apreensão pode ocorrer com corréu ou com integrante da mesma organização, dispensada a posse direta da droga pelo acusado individualmente considerado.
24/08/2022: Voto do relator, Min. Sebastião Reis Júnior, no HC 686.312/MS: não conhece do habeas corpus substitutivo. Voto posteriormente vencido.
08/02/2023: Voto vista divergente do Min. Rogerio Schietti Cruz e voto vista coletivo do Min. Joel Ilan Paciornik: ambos pela concessão da ordem, por ausência de apreensão e de laudo pericial.
12/04/2023: Julgamento final da Terceira Seção. Ordem concedida por maioria [5x1]. Tese consolidada: a apreensão da droga e a perícia correspondente são imprescindíveis para a comprovação da materialidade do art. 33, caput, ainda que existam outras provas robustas; a associação para o tráfico [art. 35] segue regime probatório autônomo.
22/11/2023: Tema repetitivo 1206 [REsps 2.048.422/MG, 2.048.645/MG e 2.048.440/MG, Min. Sebastião Reis Júnior, 3ª Seção]: julga questão correlata, mas distinta, sobre a imprescindibilidade da assinatura do perito criminal no laudo toxicológico definitivo. Não revisita a exigência de apreensão fixada no HC 686.312/MS.
26/03/2025: AgRg no HC 977.266/RN [Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, Informativo de Jurisprudência STJ n. 846]: reafirma a imprescindibilidade da apreensão de droga, mesmo diante de condenação baseada em prints de redes sociais e mensagens eletrônicas, confirmando a persistência da tese após o HC 686.312/MS.
Estrutura IRAC
Issue [questão jurídica]
É possível a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas [Lei 11.343/2006, art. 33, caput] quando não há apreensão de droga, nem em poder do acusado, nem de corréu, nem de terceiro identificado, ainda que existam interceptações telefônicas judicialmente autorizadas e depoimentos testemunhais aptos a indicar, em tese, a prática do delito?
Rule [regra aplicável]
O art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 constitui norma penal em branco heterogênea: descreve dezoito condutas nucleares relacionadas ao objeto "drogas", sem definir o elemento normativo do tipo, cuja definição decorre da Portaria 344/1998 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, por força do art. 1º, parágrafo único, e do art. 66 da própria Lei 11.343/2006. A perfectibilização do tipo exige, portanto, a identificação técnica da substância como droga listada, o que somente se obtém mediante a apreensão do material e a perícia correspondente. A Terceira Seção do STJ, no EREsp 1.544.057/RJ, uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica absolvição por falta de prova da materialidade [CPP, art. 386, II], e não nulidade processual, ressalvada a hipótese excepcional de laudo de constatação provisório com certeza equivalente ao definitivo, elaborado por perito oficial. O art. 167 do CPP, que permite a prova testemunhal suprir a falta do exame de corpo de delito quando os vestígios tiverem desaparecido, não se aplica à hipótese de falta de apreensão: a droga não desaparece por decurso natural do tempo ou por impossibilidade material de perícia, mas simplesmente não chega a ser apreendida, circunstância que afasta a excepcionalidade que o dispositivo pressupõe.
Application [aplicação ao caso]
No caso da Operação Armadillo, a instância de origem reconhece expressamente a ausência de qualquer apreensão de droga, fundamentando a condenação em auto de apreensão de objetos e documentos, laudos periciais sobre celulares, transcrições de interceptações e depoimentos testemunhais. O conjunto probatório, por mais robusto que seja quanto à autoria e à dinâmica da comercialização, não identifica, com certeza técnica, a natureza da substância negociada. O voto vencedor ilustra a insuficiência, com hipóteses concretas, de substâncias vendidas como droga e identificadas, após perícia, como farinha ou tijolo moído, casos em que a ausência de apreensão implicaria o reconhecimento de materialidade inexistente. A presunção de inocência impõe à acusação o ônus de provar com certeza, não com mera probabilidade, tanto o fato objetivo [a parte objetiva] quanto o elemento subjetivo [a parte subjetiva]. Diante da ausência de apreensão em toda a cadeia probatória, inclusive quanto a terceiros não identificados, a condenação pelo art. 33 não se sustenta. Distinta é a situação do art. 35: por se tratar de crime formal, cujo bem jurídico é a paz pública, a associação estável e permanente entre duas ou mais pessoas, com finalidade de tráfico, comprova-se por qualquer meio de prova idôneo, independentemente de a atividade-fim chegar a se consumar ou de haver apreensão de droga.
Conclusion [conclusão]
A Terceira Seção concede a ordem de habeas corpus, absolve a paciente Sonia Arruda Duarte quanto ao crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, com fundamento no art. 386, II, do CPP, e mantém a condenação quanto ao crime do art. 35 da mesma lei. Estende, de ofício, nos termos do art. 580 do CPP, os efeitos da absolvição parcial a todos os corréus identificados na mesma ação penal.
Distinção das situações
O julgado não trata a apreensão de droga como requisito único e uniforme. Distingue quatro situações, cada qual com consequência probatória própria, que o esquema a seguir representa segundo a notação BPMN.
Em síntese, o julgado distingue quatro situações probatórias, cada uma com desfecho próprio.
Primeira: droga apreendida em posse do próprio acusado. Hipótese padrão, em que o laudo toxicológico definitivo comprova a materialidade sem maior discussão.
Segunda: droga apreendida apenas com corréu ou com integrante da mesma organização criminosa, sem apreensão na posse direta do acusado individualmente considerado. A jurisprudência do STJ, fundada no HC 536.222/SC, admite que a apreensão de um único integrante do grupo comprove a materialidade quanto aos demais, desde que esteja evidenciado o liame subjetivo entre os agentes.
Terceira: nenhuma apreensão em nenhum dos autos, situação do caso concreto. Interceptações, testemunhos e documentos, ainda que consistentes entre si, não substituem a apreensão e a perícia. É a hipótese em que o HC 686.312/MS impõe a absolvição.
Quarta: crime de associação para o tráfico [art. 35], investigado paralelamente ao tráfico. Por se tratar de delito formal e autônomo, cujo bem jurídico tutelado é a paz pública, a materialidade não depende da apreensão de droga. Basta a comprovação da associação estável e permanente entre duas ou mais pessoas, com finalidade de tráfico, o que pode se dar por qualquer meio de prova, inclusive por meio de interceptações e depoimentos.
Em Linguagem Simples
Imagine uma investigação policial que grava conversas de celular, acompanha o movimento de uma casa e ouve testemunhas, todas indicando que ali se vende droga. Se, ao final, a polícia nunca chega a apreender a droga, nem com quem a vende, nem com quem a compra, nem com ninguém, o Superior Tribunal de Justiça entende que não se pode condenar por tráfico de drogas. A razão é simples: a lei só pune quem vende, guarda ou transporta droga, e droga é um termo que a própria lei define com base em uma lista oficial do Ministério da Saúde. Sem apreender a substância e mandar analisá-la em laboratório, ninguém pode garantir, com certeza, que aquilo que foi negociado era mesmo droga e não outra coisa qualquer, como farinha ou um produto usado para enganar o comprador. Gravação de conversa e depoimento de testemunha mostram indício forte de que existe um negócio de droga, mas indício forte não é a mesma coisa que prova da materialidade, e o processo penal exige prova certa para condenar. Por isso, quem participa de um grupo organizado para vender droga pode continuar respondendo pelo crime de associação, que é punido apenas pela formação do grupo, mesmo sem a apreensão da droga. Mas o crime de vender a droga em si, sozinho, sem apreensão nenhuma, não se sustenta.
Perguntas Frequentes: FAQ
A apreensão de droga precisa necessariamente ocorrer com o próprio acusado?
Não. Segundo o HC 536.222/SC [Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 4/8/2020], citado na ementa do HC 686.312/MS, basta a apreensão com qualquer integrante da mesma organização criminosa, desde que evidenciado o liame subjetivo entre os agentes.
Interceptação telefônica e depoimento de policial nunca servem para provar tráfico de drogas?
Servem para provar a autoria e a dinâmica da conduta e, eventualmente, o crime de associação para o tráfico. Não servem, isoladamente, para provar a materialidade do tráfico [identificação técnica da substância como droga], que depende de apreensão e perícia, ressalvada a hipótese excepcional de laudo de constatação provisório com certeza equivalente à do definitivo, conforme uniformizado pela Terceira Seção no EREsp 1.544.057/RJ [Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 26/10/2016, DJe de 9/11/2016].
Essa tese também se aplica ao crime de associação para o tráfico [art. 35]?
Não. O julgado distingue expressamente as duas figuras. A associação para o tráfico é crime formal, consumado pela simples reunião estável e permanente de duas ou mais pessoas com finalidade de tráfico, independentemente de a atividade de tráfico se concretizar ou de haver apreensão de droga, conforme o HC 432.738/PR [Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 20/3/2018, DJe de 27/3/2018].
O HC 686.312/MS é entendimento pacífico no STJ?
Não integralmente. A ementa do julgamento de 12/4/2023 [Terceira Seção, redator para o acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz] reconhece divergência entre a Quinta e a Sexta Turma, e mesmo dentro da Quinta Turma há precedentes minoritários admitindo a suficiência de outras provas. A posição adotada no HC 686.312/MS, contudo, alinha-se ao entendimento uniformizado pela própria Terceira Seção no EREsp 1.544.057/RJ, circunstância que lhe confere maior força persuasiva, e é reafirmada no AgRg no HC 977.266/RN [Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 26/3/2025].
Existe recurso repetitivo do STJ sobre o tema?
Existe recurso repetitivo correlato, o Tema 1206 [REsps 2.048.422/MG, 2.048.645/MG e 2.048.440/MG, Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/11/2023], mas seu objeto é distinto: trata da imprescindibilidade da assinatura do perito criminal no laudo toxicológico definitivo, não da imprescindibilidade da apreensão em si. Não foi localizada, até a presente data, afetação de repetitivo especificamente sobre a exigência de apreensão como pressuposto da materialidade.
O que aconteceu com o crime de associação para o tráfico da paciente Sonia A. D.?
A condenação pelo art. 35 foi mantida, com regime inicial fechado preservado, em razão da pena-base fixada acima do mínimo legal para o crime de associação, conforme o acórdão da Terceira Seção, redator do acórdão Ministro Rogério Schietti Cruz, julgado em 12/4/2023.
A absolvição alcançou automaticamente todos os corréus do processo?
Alcançou os corréus identificados na mesma ação penal [0001004-55.2016.8.12.0017], por extensão de ofício nos termos do art. 580 do CPP, em razão da identidade de situação fático-processual quanto à ausência de apreensão de droga, conforme certidão de julgamento da Terceira Seção de 12/4/2023.
Glossário de Termos
Materialidade delitiva
Prova de que o fato descrito no tipo penal efetivamente ocorreu no mundo concreto, distinta da prova de autoria [quem praticou o fato].
Laudo toxicológico definitivo
Exame pericial conclusivo, assinado por perito oficial, que identifica com certeza a natureza e a composição química da substância apreendida, confirmando tratar-se de droga listada em norma da Anvisa.
Laudo de constatação provisório
Exame preliminar realizado logo após a apreensão, apto a justificar a prisão em flagrante [Lei 11.343/2006, art. 50, § 1º]. Excepcionalmente, pode substituir o laudo definitivo para fins de materialidade se oferecer o mesmo grau de certeza, elaborado por perito oficial e em procedimento equivalente.
Norma penal em branco
Tipo penal cujo preceito exige complementação por outra norma, geralmente de hierarquia infralegal. No art. 33 da Lei 11.343/2006, o complemento é a Portaria 344/1998 da ANVISA, que lista as substâncias consideradas drogas, caracterizando norma penal em branco heterogênea.
Habeas corpus substitutivo
Habeas corpus impetrado no lugar do recurso próprio cabível contra a decisão impugnada, prática que o Superior Tribunal de Justiça restringe, embora não afaste, quando presente ilegalidade flagrante, a concessão da ordem de ofício.
Voto vista
Voto proferido por ministro que pede vista dos autos após o voto do relator, para exame mais detido da matéria antes de se manifestar em sessão de julgamento colegiado.
Extensão de ofício [CPP, art. 580]: Efeito Carona
Providência pela qual a decisão favorável a um corréu, fundada em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, estende-se automaticamente aos demais corréus em idêntica situação fático-processual, ainda que não tenham recorrido.
Associação para o tráfico [Lei 11.343/2006, art. 35]
Crime formal e autônomo, consumado pela associação estável e permanente de duas ou mais pessoas com a finalidade de praticar reiteradamente qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da mesma lei, independentemente da consumação da atividade-fim.
Embargos de divergência
Recurso interno, cabível perante o próprio tribunal, destinado a uniformizar o entendimento divergente entre os órgãos fracionários da mesma Corte sobre a mesma questão jurídica.
Repetitivo [Tema]
Julgamento de recurso especial afetado a rito específico, no qual o STJ fixa tese jurídica de observância obrigatória pelas instâncias inferiores em casos análogos.
Conclusão
O HC 686.312/MS delimita, com precisão dogmática, o alcance probatório das provas indiretas em matéria de tráfico de drogas. Interceptação telefônica, depoimento policial e documento apreendido comprovam a dinâmica de uma organização e sustentam, de forma autônoma, a condenação pelo crime formal de associação para o tráfico. Não substituem, contudo, a apreensão da substância e a perícia técnica correspondente, exigência que decorre da própria estrutura da norma penal em branco do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. A decisão devolve à presunção de inocência sua função de regra de julgamento: a certeza técnica sobre a natureza da substância negociada, e não a probabilidade elevada de que se tratasse de droga, é o que autoriza a condenação. Para a prática forense, o precedente oferece um parâmetro objetivo para distinguir situações que a defesa e a acusação frequentemente tratam como equivalentes, mas que a Terceira Seção considera estruturalmente distintas.
P.S. Antes de sustentar ou rebater a insuficiência de prova em caso de tráfico de drogas, verifique três pontos separadamente: houve apreensão em algum ponto da cadeia probatória, ainda que com terceiro; o laudo, se existente, atende ao grau de certeza do definitivo; e a acusação de associação para o tráfico, quando presente, permanece autônoma da sorte da imputação de tráfico. A confusão entre os três planos mencionados é a principal fonte de erro na aplicação do precedente.
Fontes
Superior Tribunal de Justiça. Acórdão HC 686.312/MS [2021/0255481-2]. Relator para o acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz. Julgado em 12/04/2023. Documento anexado pelo autor a partir do PDF oficial do processo, consultado na presente análise.
ConJur. Tráfico de drogas, materialidade e limites probatórios no STJ [8/9/2025].
ConJur. Materialidade do tráfico exige apreensão da droga e laudo pericial [25/12/2025].
Decreto-Lei 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Planalto.